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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 05:52:51编辑：飞云掣电网浏览（34）

  四、基本结论 时代在变革，社会在发展，法制建设也要与时俱进。

让我们先读一段1992年《美国杂志周刊》刊登的纽约大学哲学教授麦克尔·莱文写的《支持酷刑的情况》一文谈到这样的一个两难困境： 假如一个恐怖分子在曼哈顿岛上安放了一枚炸弹，在7月4日中午将发生爆炸……让我们进一步假设，这个恐怖分子在那个惊心动魄的一天的上午10点钟被逮到，但他拒绝说出炸弹放在哪里，因为他宁可死也不愿接受失败，如果营救那些无辜生命的唯一的途径是让这个恐怖分子面对极度的可能的痛苦，那么，有什么理由不能这样做呢[4]？ （三） 酷刑逻辑与战争逻辑 在不到10年的时间里，莱文教授假设的情形被9·11事件卜验了。这是典型的以公共利益为由公然采取残暴的行为。



（三）死刑的拥护者会反对酷刑吗？ 近年来，没有关于中国公民对酷刑看法的民意调查，但是，关于死刑的调查是可资佐证的。因此，他们的结论是，既然唯有伦理利己主义承认我们完全自私自利的动机，那么，它就是道德评判的唯一可能的标准。也就是说，酷刑是否合法，它都是国家机关及其人员在执行公务时的一种行为，而不是私人的复仇与妄为。因此，我们应当关注的，不是酷刑的手段，而是酷刑的逻辑。这个说法，丝毫不意味着死刑的公利主义根基更为深厚，或者，更不道德。

由于有某种堂而皇之的理由，酷刑在迄今为止的人类历史的大部分时间里是合法的。包括我在内的其他的小朋友不敢上去来一下，不知是因为胆子小，还是天生的恻隐之心，但是，无人会怀疑其中的铁一般坚硬的逻辑：对敌人的残暴就是对自家人的爱护，对敌狠就是对友亲，因此，在那样的场合下，是无人敢于挺身而出来反对来一下的。这里的自我与他者的对立关系得以建构:作为现代个体的自我与作为被统治的他者之间不是通过传统也不是通过仪式,而是通过现代法律形式而连接在一起。

〔44〕 文化的概念或许是今天应用最广的概念之一,为了实现一种个人的民族认同,通过想像的机制而构建出一种属于个人的文化,这或许是民族认同的政治与文化特殊性的政治相结合之后的一种结果。他坚持认为,法律这个词汇在西方世界中就是一种习俗系统,这对于民族志和文化比较来说并非是一种适当的分析系统。〔1 〕这类学术实践的展开,其深层的学术目标是企图印证西方法律思想史中一个没有结果的争论,即正义与非正义是源于法律的制定还是源于人的本性。不过,无论是哪一种民族志写作,比较都是最为核心的方法。

〔34〕因而,作为此次会议的组织者,斯达和科利尔的初衷便是要对法律人类学的研究取向给予重新定位:不是再去问社会是如何平静地解决纠纷的,大多数的时候是要问,在特定的时间和地点,个体和群体是如何利用法律资源来达到他们的目的的。不过在法律民族志的撰写上历来存在两种不同的观点,一种可以说是西方中心的,那就是主张以西方法理学概念来对西方以外社会的法律或类似法律的规则进行描述;另一种可以说是本土主义的,主张从当地人的语汇中总结出一套当地法律的概念和规则,最后再与西方法理学中的基本概念进行比较。



因而,他们所采取的方法大多是个案研究的描述方法。因而,社会人类学有关原始社会的理论建构实质上可以说是建立在一种虚构之上的,因为其对象从来就没有真正存在过。因为人们并未将原始社会的研究看作是自然史研究的一个分支,而是将其看作是法律研究的一个分支。在这篇名为吉力马札罗山习俗的历史与再界定的文章里,她强调了这样一种观点,即不管是以文化还是以意识形态为基础,法律终究只是一种行动方式。

因为,从这个意义上来讲,只有少数有文字的社会才具有他们的法律。马什比的印第安文化可能会不经意地被当成是每天的构成要素,但是在最后的分析中,它却成了首尾连贯的、其各种要素放在一起就像是一个身体的各个部分一样。施尼德也明确地指出过,法律人类学的研究领域过于狭窄,在各文化之间进行法律制度比较的民族志莫过于是一种神话的建构,而未来法律人类学民族志的重点应该是考察在一种文化意识形态之下的社会行动及其产生的历史与经济背景。萨林斯曾经说过,对于历史人类学的巨大挑战就是,不仅仅要知道事件是如何通过文化而排序的,而且还要知道在那一过程中,文化是如何得到重新排序的。

〔40〕这里最看重的是非对称的权力关系,由此,阶级的利益和斗争便被凸显出来。而不赞同……提出法律讨论的‘传统范畴时没有话语的背景,有陈述而没有说话者,有观念而没有它们出现的场合,有概念但却是在历史之外。



那么在葛拉克曼看来什么是法律呢? 在回答这一问题之前,葛拉克曼先对社会科学研究领域当中的术语问题进行了一番反思。法律人类学家试图从这种描述中归纳出具有权威效力的法律规则。

从一定意义上说,自然与文化之间的人类学区分,本来就可能是一种西方本土约定俗成的思维习惯。地方性的习俗和习惯法既被殖民政府的统治所捏造和建构又受到它的排斥。三规则与过程 美国人类学家文森特的研究曾经指出,法律人类学成为人类学的一个独立分支这样的地位差不多是在1940年到1953年之间建立起来的,而1954年霍贝尔(Adamson E . Hoebel)关于原始人法律的教科书的出版则标志着这一学科的真正确立。马林诺夫斯基在强调不论是复杂社会还是简单社会都有其适用的法律的同时,忽略了文明社会的法律与无文字社会的法律在实质性上的差异。比如,卡姆拉夫和罗伯茨就怀疑把法律问题当成一个独立的研究领域,其价值何在? 并坚持认为,社会人类学的研究目标就是要去研究整体的社会系统,他们提议不是把纠纷解决过程或者规则体系分离出来加以独立的研究,而是要研究展现系统过程的纠纷与规则的实施。在卢梭那里,强调的是一种回归自然的天人合一的状态,而在霍布斯那里,我们看到的是在假想的社会原初状态中人人各自为战的可怖场面。

这就要做到,建构理论要依据历史,而历史的叙述反映出来的是一种理论,由此来说明时间和空间上的特殊人群,这些人既是这一有意义过程的结果,同时也是它们的中介。〔72〕所谓概念是指限制和规约行为的原则和规则,这些原则和规则其本身便可以发展出明晰的具有内部一致性的法律体系。

〔62〕 在今天比较容易接受的思考路径还是从文化脉络中去理解法律的本土意义。比如, 1861年瑞士的法律学者巴霍芬( J. J. Bachofen)发表了《母权制》,英国的梅因( Sir H. Maine)在同一年也出版了《古代法》,这两部著作的出版开创了对部落社会的法律制度进行比较研究的先河,这两个人也就成为后来法律人类学的先驱人物。

〔26〕 因而, 20世纪80年代以来,本来就受到冷落的以规则为中心的范式,追随者就更少了。现在的法律人类学研究似乎正在经历着一种范式的转换,即从把法律看成是化解冲突以及惩罚过犯的规则体系转向了把法律看成是一种权力,因而其所关注的是权力的创造、权力的分配以及权力的传递。

百余年来,社会人类学家经营的原始社会的理念,原来可能只是一种学术的虚构,但这种虚构最初则恰恰是由19世纪晚期喜欢推理的法学家建构出来的。而缺少这些机构的社会则是不具有法律的社会。因而,尽管她把历史与权力当成是法律人类学的核心分析框架,但这并不意味着详细的个案研究不重要。〔75〕 最后需要指出的是,对于一位以自己的人民为研究对象的本土人类学家来说,上述提醒依然是有意义的。

政治与法律人类学的发展是离不开一般人类学的发展的,因而在了解人类学对于政治与法律问题的研究的历史脉络之前,了解一下人类学大体的发展脉络是极为必要的,因为不可否认,政治与法律人类学可以算作是一般人类学的一个分支或者说一个有机的组成部分。而所谓法律的结构则是指法律实施的过程和法庭。

与自然所赋予的血缘关系不同,一个人要通过婚姻来选择伴侣,便有了一套约定婚姻关系的法律规则。在把法律看成是一种话语或者把法律看成是一种权力或者甚至是把法律看成是一种文化的各种观点的混杂中,解释学者和霸权论者——如果允许我沉溺于某种珍稀的家世的话——似乎对于我来说,都没有把法律当成是一种发生在真实世界中的某种事情来看待,也没有把法律当成是一种事件,当成是一种经验,当成是一种民族志。

会议的焦点就是集中从世界史的视角来考虑变迁,并且每一位与会者都看到了他们所研究的社会中不对称的权力关系。人们已经不再相信亲属制度背后的一套社会组织原则是西方人以外的社会的象征符号,即使是在资本主义的西方也同样可以体现出来,甚至可以说就是一种西方人的建构。

16世纪作为耕种含义的文化概念扩展到了人的发展上面,用以理解心灵的培育。传统的文化研究是要研究作为整体的文化现象,它的涵盖范围可以说包括了人类生活的各个方面。若明白这一点,人类学家的任务也就明确了。后来则又转变成为城市与乡村之间的对立,城里人被想像为是有文化的,而乡村人则缺乏这种文化。

〔2 〕 既然强调人性的文化差异,因而在各个文化之间进行比较便成为法律人类学发轫之初的通行做法。法律在我们的心目中是外在于我们生活的一套独立的约束规则。

另一派即是所谓的非法学家派,这一派主张从当地人的文化脉络中去理解当地人的法律现象,这一派的代表人物是博安南( P . Bohannan) 、罗伯茨( S. Roberts) 、古利佛( P . H . Gulliver)等人。独特的法律与独特的国家连接在一起。

在他们所总结的B类社会中,并没有一个是由行政制度确定的地域单元,这种地域单元的界限实际上是与其独特的宗族纽带以及相互合作的帮团的范围相对应的。之所以有这样毫无结果的争论存在,责任大可归于殖民地政府,因为政府对于法律与习俗的清楚划分兴趣甚浓,在这样的区分基础上,所有的殖民统治的合法性才能够得到确立。